EL ABANDONO DEL ARBITRAJE. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de nueve de abril de 2024. Ponente: Celso Rodríguez Padrón

La renuncia a la base negocial del convenio arbitral no se encuentra regulada ni en la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL ni en la ley de arbitraje lo que, en modo alguno, significa que no pueda tener lugar, aunque sí la reguló la ley de arbitraje de 1988 (1) en la que se permitía, conjuntamente con la renuncia negocial mediante o “por convenio”, la renuncia conceptuada como una sumisión tácita a la jurisdicción del tribunal para cuando interpuesta demanda, “el demandado o todos los demandados, si fuesen varios, realicen, después de personados en juicio, cualquier gestión procesal que no sea proponer en forma la declinatoria” (artículo 11.2. de la ley de arbitraje de 1988).

En la praxis jurisprudencial arbitral, surgida con la ley de arbitraje de 1988, la suscripción de un convenio arbitral no impedía la posibilidad (2) de su renuncia tácita “y en tales términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 1996 (3)” ya que “la renuncia por convenio al arbitraje pactado, que deja expedita la vía Judicial, es posible entenderla (4) en unos términos que recuerdan a la sumisión tácita...” por lo que si bien “la renuncia al arbitraje debe realizarse, de ordinario, por nuevo convenio, no se excluye (5) que pueda llevarse a cabo por una conducta procesal del demandado o demandados contraria a su mantenimiento”.

En su vertiente procesal, la renuncia al convenio arbitral implicaba, en el contexto normativo de la ley de arbitraje de 1988, que, uno de los sujetos que negociaron, actúa como actora/demandante al llevar a cabo una actividad consistente en el mero hecho de acudir a los Tribunales interponiendo demanda o formulando solicitud que haya de presentarse ante el Tribunal competente para conocer de la demanda (artículo 56.1. de la ley de enjuiciamiento civil). La propuesta de la actora/demandante se realizaba en un ambiente plenamente procesal. Y, tanto, es así que, incluso la renuncia al convenio arbitral se integraba en el iura novit curia pues «... si bien es cierto que (...) la ley de arbitraje de 1988, prescribe que el convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impide a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, también lo es que (…) esta Sala tiene el deber de tener en cuenta y de aplicarlo (6), a virtud del principio iura novit curia”.

En la vigente ley de arbitraje la renuncia a la base negocial del convenio arbitral puede tener lugar igualmente como renuncia negocial o como renuncia mediante una sumisión tácita a la jurisdicción del tribunal estatal en la que, la renuncia, no puede ser aprovechada para trámites distintos que no sean los jurisdiccionales.

En el supuesto de renuncia, tiene lugar (7) una “renuncia al arbitraje pactado” ya que «a pesar de la existencia de un convenio arbitral, las partes no tienen una verdadera obligación de litigar ante árbitros y pueden “volver sobre sus pasos”, pues conservan siempre (8) la potestad de encomendar a la jurisdicción la resolución del litigio que, en origen, sometieron a arbitraje». Esa renuncia al arbitraje pactado “puede producirse de dos formas (9). Una de ellas -seguramente la más infrecuente en la práctica- consiste en la celebración de un nuevo acuerdo expreso -en rigor, una novación extintiva- que deje sin efecto el convenio arbitral. La otra consiste en llevar a cabo actos concluyentes de los que se desprenda la intención de las partes de prescindir del convenio arbitral y de acudir ante la jurisdicción en demanda de tutela”.

En la praxis jurisprudencial arbitral que surge con la vigente ley de arbitraje se alude (10) a “que las partes pueden renunciar por convenio al arbitraje pactado” (11); pero, de igual modo (12), “las partes, que suscriben el convenio arbitral, deciden libremente depositar la competencia, para la resolución de las controversias que puedan surgir sobre las materias (disponibles) comprendidas en el pacto, en el cauce alternativo a la jurisdicción que representa la resolución privada”. Pero, conviene tener presente que esa “opción, por el cauce arbitral, no puede quedar posteriormente al albur intermitente (13) de ninguna de las partes, decantándose en su lugar por la iniciativa jurisdiccional en ejercicio ordinario y retomando en otro momento posterior el sistema arbitral que se había orillado previamente”.

En efecto y «con la demanda ante la jurisdicción, en realidad se produce (14) un abandono del arbitraje que exige con posterioridad una mínima coherencia, dada la imposibilidad de mantener “abiertas” ambas posibilidades de litigación (la jurisdiccional y la arbitral) haciendo una especie de reserva a voluntad de cara a la elección oportunista de una u otra simultáneamente en el tiempo. En definitiva: si una de las partes vinculadas por un convenio arbitral plantea una demanda sobre el fondo ante la jurisdicción y la otra parte responde sin oponer declinatoria, se entenderá (15) que ambas partes han renunciado al arbitraje» porque en el momento de justificar la sujeción a al arbitraje, es básico acudir al artículo 11.1. de la ley de arbitraje (16) de modo que “ese intento de beneficiarse de una especie de dualidad compatible se ha plasmado (17) en la figura de la renuncia tácita”.

Cita de Notas:

(1) El artículo 11.2. de la ley de arbitraje de 1988 indicaba que “las partes podrán renunciar al arbitraje por convenio al arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el demandado o todos los demandados, si fuesen varios, realicen, después de personados en juicio, cualquier gestión procesal que no sea proponer en forma la declinatoria”.
(2) Según Zamora Pérez, Mª. N., (ponente que expresa el parecer de la Sección) Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 1997, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 1999, §166, pág. 349.
(3) Según Fernandez-Cid de Temes, F., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STS 7906/1996 - ECLI:ES:TS:1996: 7906 Fecha: 01/03/1996 Tipo de Resolución: Sentencia.
(4) Según Alcalá Navarro, A., (ponente que expresa el parecer de la Sección) Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de julio de 1994, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 1996, §75, pág. 293. También, Aguiló Monjó, Mª. A., (ponente que expresa el parecer de la Sección) Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de noviembre de 1996, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 1997, §141, pág. 636 y 637.
(5) Según Aguiló Monjó, Mª. A., (ponente que expresa el parecer de la Sección) Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de noviembre de 1996, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 1997, §141, pág. 636 y 637.
(6) Según Morales Morales, F., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Auto del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 1999, §1, pág. 558.
(7) Según Sabater Martín, A., La renuncia al arbitraje pactado: su verdadero objeto, en Actualidad Civil, LA LEY número 5309 de 2001.
(8) Según Sabater Martín, A., La renuncia al arbitraje pactado: su verdadero objeto, en Actualidad Civil, LA LEY número 5309 de 2001.
(9) Según Sabater Martín, A., La renuncia al arbitraje pactado: su verdadero objeto, en Actualidad Civil, LA LEY número 5309 de 2001.
(10) Según Illescas Rus, A. V., Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de mayo de 2005, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2006, §346, pág. 328, 329, 330.
(11) Aunque lo cierto es que, en el debate parlamentario del proyecto de ley de arbitraje, la renuncia “por convenio al arbitraje pactado” no fue objeto expresa de atención parlamentaria y sí el supuesto en que, estando esté previsto, dentro de una relación multipartes, la renuncia de una de ellas a la aplicación del convenio arbitral, no afecte [afectará] a las demás” (enmiendas número 19 del grupo parlamentario federal de izquierda unida; número 3 del grupo parlamentario vasco; número 48 de la diputada Lasagabaster Olazábal del grupo parlamentario mixto y número 72 del grupo parlamentario catalán). No obstante, la enmienda no prosperó. El senador popular Gutierrez González señalaba que “efectivamente puede darse el caso de que exista una relación multilateral o con muchos sujetos activos en cada uno de los polos activo o pasivo de una relación jurídica negocial y, evidentemente, podrá existir la posibilidad de que alguna de las partes pueda renunciar al compromiso arbitral”. Aunque inmediatamente decía que “este senador entiende que el avance fundamental del compromiso arbitral se produce en la ley de 1953, en la cual se aquilata necesariamente a aquellos que han adquirido el compromiso del convenio arbitral para que se les pudiera obligar a configurar el procedimiento de arbitraje excluyendo la jurisdicción ordinaria. Y si esto lo podemos hacer desde el punto de vista de la relación jurídico privada con el adversario -entiéndase aquel que ha planteado el conflicto-, evidentemente lo podemos hacer con cualquiera de los sujetos que pudieran ocupar cualquiera de las partes de la relación jurídico negocial. Por tanto, lo importante es la necesidad de que el compromiso aquilate el procedimiento arbitral, excluyendo la jurisdicción ordinaria. No entiendo que tenga que existir una regulación concreta”.
En definitiva, el grupo parlamentario popular no deseó que en el nuevo texto legislado que además era una adaptación de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL, se cuestionara la base negocial del convenio arbitral mediante un evidente posicionamiento de favor arbitrii que, como regla de arbitraje, no era compatible con la disonancia de su renuncia. 
(12) Según Rodríguez Padrón, C., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 4974/2024 - ECLI:ES: TSJM:2024:4974 Fecha: 09/04/2024 Nº de Recurso: 52/2023 Nº de Resolución: 17/2024 Tipo de Resolución: Sentencia.
(13) Según Rodríguez Padrón, C., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 4974/2024 - ECLI:ES: TSJM:2024:4974 Fecha: 09/04/2024 Nº de Recurso: 52/2023 Nº de Resolución: 17/2024 Tipo de Resolución: Sentencia.
(14) Según Rodríguez Padrón, C., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 4974/2024 - ECLI:ES: TSJM:2024:4974 Fecha: 09/04/2024 Nº de Recurso: 52/2023 Nº de Resolución: 17/2024 Tipo de Resolución: Sentencia.
(15) Según Rodríguez Padrón, C., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 4974/2024 - ECLI:ES: TSJM:2024:4974 Fecha: 09/04/2024 Nº de Recurso: 52/2023 Nº de Resolución: 17/2024 Tipo de Resolución: Sentencia.
(16) Dispone que “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”.
(17) Según Rodríguez Padrón, C., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ M 4974/2024 - ECLI:ES: TSJM:2024:4974 Fecha: 09/04/2024 Nº de Recurso: 52/2023 Nº de Resolución: 17/2024 Tipo de Resolución: Sentencia.

Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Presidente de la Corte Vasca de Arbitraje. Catedrático de Derecho Procesal. E-mail: cortevascaarbitraje@leyprocesal.com. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007